江新春律师

　　道路交通事故人身损害赔偿纠纷案

　　上 诉 方 代 理 词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　受上诉人廖XX的委托，我依法担任其二审代理人。通过阅卷及参加刚才的法庭调查，现依据事实和法律发表如下代理意见，谨请合议庭予以参考并采纳：

　　一、   对本案交通事故的发生，上诉人不存在过错，不应当

　　承担本案的赔偿责任。

　　1、通过刚才的法庭调查查明，上诉人提交的即两个证人证

　　言，虽然在案发当时就存在，但系上诉人在一审庭审结束后通过多方努力才新发现的，依法属于新证据。通过这些新证据可以得知本案交通事故在发生当时，上诉人正试图通过向右拐弯通过路口，在发现被上诉人刘XX驾驶的摩托车违规占道飞奔而来的时候，立即采取了紧急的避让措施那就是踩刹车停车，因此可以说上诉人当时完全是合法的正常驾驶。本案交通事故的发生的真正原因完全系被上诉人刘XX无驾驶证、超载、超速、甚至违规占道，以及两被上诉人均未配戴安全帽造成的。因为根据常识，假设本案中被上诉人刘XX持有驾驶证，严格遵守交通规则，没有实施违规占道的违法行为，那么可以说本案的交通事故将不可能发生。抑或是两被上诉人没有超载、超速行为，那么可以想象本案事故是完全能够避免的或者说至少后果不会这严重。因此，可以说对本案交通事故发生，上诉人没有过错，责任全在于两被上诉人

　　2、关于交警部门对证人周XX、及两被上诉人所作的问话笔录的说明。首先，证人周XX在笔录中存在多处虚假陈述的地方，并且在交警询问依其的看法那边的责任大些时，其陈述手扶拖拉机的责任大些。由此可以看出周三古对本案的案情完全带着一种主观上的猜测、推断，根本不符合证人的客观公正性的基本特征，其证言不可信。其次，对两被上诉人的问话笔录，虽然表面上系交警所作，但不能改变其实际上系当事人的片面陈述的这一本质，在没有得上诉人的认可，及其他客观真实的证据予以佐证时，依法也应当不予采信，否则上诉人在交警部门的完全相反的陈述是否也同样可以作为定案的依据？答案显然是否定的。

　　3、本案中，虽然不可否认在交通事故发生的后，上诉人没有及时报警，但在交通事故中是否报警并不是交通事故事故侵权行为的构成要件，也就是说事故发生后报警与否均不能阻止事故的发生，也不能减轻事故发生的后果，并且本案中上诉人提交了相关的证据证明本案事故的发生详细经过，因此上诉人没有及时报警对本案交通事故案情的查清及处理没有任何实质上的影响。另外，指出一点就是，被上诉人刘XX在事故发生后并没有受伤也是完全有能力报警。同时被上诉人李XX虽然受伤，但通过法庭调查查明，两被上诉人在事故发生的后，还曾与上诉人对赔偿事宜进行协商，因此可以说，被上诉人李XX同样也是伤不至于无力报警，因此两被上诉人同样存在有条件报警而没有及时报警的行为。综上，上诉人没有及时报警的行为，不应当成为其承担本案赔偿责任的理由。

　　二、本案系机动车之间发生的交通事故，应当依法适用“谁举张、谁举证”的举证规则和“过错责任原则”侵权归责原则来处理，原审法院在认定本案无交通事故认定书的前提下，就适用公平原则，判令上诉人承担50%的赔偿责任，是错误的。

　　1、《民事证据规则》第二条明确规定了“谁举张、谁举证”的举证规则，并且第四条第二款也规定了有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。然而交通事故案件，法律没有对该种类型进行特殊规定，显然只能适用“谁举张、谁举证”的原则。本案中，被上诉人李XX在一审中，并没有提供上诉人在在本案交通事故中存在过错的有力的、合法的证据，原审法院也查明了这一点，根据该原则，那么本案中依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。

　　2、本案系在机动车之间发生的交通事故，依《道路交通安全法》的规定，依法应当根据当事人自身的过错大小，来划分责任，这是一个基本的法律常识。

　　3、公平责任原则在我国民法中其适用只有两种情况，一种是法律适用的民法基本原则即必须是在法律没有具体的条文可适用，并且不处理又明显显失公平；第二种是在侵权法律关系中，在双方当事人造成损害都没有过错的前提下，可以根据实际情况运用公平原则确定当事人的责任。本案显然即不是没有明确的法律条文依据，也不是双方当事人均没有过错，理所当然不存在适用公平责任原则的可能。

　　三、退一步说，假设本案中上诉人存在过错，那么被上诉人在主张的赔偿计算中也存在诸多不合理的地方，鉴于上诉人在答辩状已作叙述，在此不再最赘述，代理人建议合议庭依法据实计算。

　　             代理人：湖南奋斗者律师事务所

　　江新春 律 师

　　二0一0年 月   日